ارش البکاره و دیه ازاله بکارت از موضوعاتی هستند که آرای فقها و نویسندگان حقوقی و طبیعتاً در پی آن قضات دادگاهها در مورد آن متشتت بوده است.

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ این موضوع  بسیار محدود مورد حکم قرار گرفته بود.در واقع ماده۴۴۱ قانون مذکور مقرر می داشت «از بین بردن بکارت دختر با انگشت که باعث شود او نتواند ادرار را ضبط کند علاوه بر دیه کامل زن،مهرالمثل نیز دارد»

در این خصوص هر چند در متن ماده تنها به کلمه انگشت به عنوان وسیله ازاله بکارت تصریح شده است اما منطقاً باید پذیرفت که به هر وسیله ازاله بکارت انجام گیرد موجب مسوولیت و ضمان است.

در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ذیل مبحث سیزدهم و با عنوان «دیه ازاله بکارت و افضاء» دو ماده ۶۵۸ و ۶۵۹ ویژه موضوع ازاله بکارت هستند. مواد  مذکور بدین شرح می باشند:

ماده ۶۵۸ – هر گاه ازاله بکارت غیر همسر با مقاربت یا به هر وسیله دیگری و بدون رضایت انجام گرفته باشد موجب ضمان مهرالمثل است.

تبصره ۱ هر گاه ازاله بکارت با مقاربت و با رضایت انجام گرفته باشد چیزی ثابت نیست.

تبصره ۲ رضایت دختر نابالغ یا مجنون یا مکرهی که رضایت واقعی به زنا نداشته در حکم عدم رضایت است.

ماده۶۵۹ – هر گاه به همراه ازاله بکارت جنایت دیگری نیز به وجود آید مانند آنکه مثانه آسیب دیده و شخص نتواند ادرار خود را ضبط کند، جنایت مزبور حسب مورد دیه یا ارش جداگانه دارد.

براساس این مواد می بایست چند موضوع از یکدیگر تفکیک شود.

۱- ضمانت اجرای ازاله بکارت

دو نوع تفسیر از این مواد می توان ارائه داد.

نخست آنکه در حال حاضر، محکومیت مرتکب ازاله بکارت به پرداخت مهرالمثل ضمانت اجرای مالی ازاله بکارت است.و در کنار این ضمانت اجرا نمی توان ارش البکاره را مطالبه نمود.مکر آنکه همراه با ازاله بکارت جنایت دیگری نیز واقع شود.که در اینجا مطابق مواد مندرج در مبحث سیزدهم قانون فعلی، دارای ضمانت اجرا و آثار مالی خاص خود می باشد.

تفسیر و نظریه دوم این است که مهرالمثل ما به ازای تسلط بر بُضع است و ارش البکاره به عنوان خسارت بر عضو محسوب می گردد؛ پس در موارد زنای به عنف و نزدیکی با مکرِّه،مرتکب ازاله بکارت می بایست هر دو ضمانت مالی(مهرالمثل و ارش البکاره) را بپردازد.

۲- میزان و معنای مهرالمثل و ارش البکاره

« مهرالمثل، در زبان حقوقی به مهری گفته می شود که مقدار آن با رعایت « حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به اماثل و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود»(ماده ۱۰۹۱ ) بنابراین، میزان مهرالمثل بر حسب حال زن و داوری عرف معین می شود و ممکن است با مهرالمسمی برابر یا متفاوت باشد»(کاتوزیان،ناصر،حقوق خانواده،نشر دادگستر ۱۳۷۹،صفحه ۱۲۲٫)

« در فقه امامیه گروهی بر آنند که مهرالمثل نباید از مهر سنت تجاوز کند ولی در قانون مدنی این نظر پذیرفته نشده و محدودیتی  در تعیین مهرالمثل نیست.در صورت بروز اختلاف، دادگاه میزان مهرالمثل را با توجه به عوامل مختلفی که در آن مؤثر است تعیین خواهد کرد.»(صفایی سید حسن و امامی اسدلله،مختصر حقوق خانواده،نشر میزان ۱۳۸۹ صفحه ۱۶۹)

پس مهرالمثل، مهریه ای است که در ضمن عقد نکاح در مورد آن توافق و تصریح نشده است. در موضوع بحث ما که جنایت منتهی به ازاله بکارت است توافق قبلی موضوعاً منتفی است و قانونگذار برای اینکه خسارت زیان دیده جبران نشده باقی نماند.خسارت را به میزان مهرالمثل تعیین نموده است که معمولاً دادگاهها تعیین میزان آن را به کارشناس محول می نمایند. و با توجه به ماده ۱۰۹۱ قانون مدنی وضعیت زیبایی ،سلامتی، تحصیلی،شغلی زن به عنوان ویژگی های وی و نیز مهریه دختران هم سطح وی از نظر این ویژگیها و نیز عرف محل بایستی مورد نظر قرار گیرد.

ارش بر اساس ماده ۴۴۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ دیه غیر مقدر است که میزان آن در شرع تعیین نشده و دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنی علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه مقدر و یا جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین می کند. در مورد میزان و مقدار ارش البکاره باید گفت در هر حال ارش البکاره از دیه کامل زن بیشتر نخواهد بود.چون قاعده این است که خسارت (دیه) هیچ عضوی از دیه کامل بیشتر نخواهد بود.

۳-مرتکب ازاله بکارت

ضمانت اجرای پرداخت مهرالمثل شامل هر شخص غیر از همسر مجنی علیه می باشد.

۴-وسیله ازاله بکارت

به تصریح ماده ۶۵۸ ازاله بکارت ممکن است از طریق مقاربت یا به هر وسیله دیگری صورت پذیرد.

۵- اثر رضایت مجنی علیه

با توجه به ماده یاد شده، اگر ازاله بکارت با مقاربت و با رضایت و طوع دختر صورت پذیرد، چیزی به وی تعلق نمی گیرد و به نظر می رسد ظاهر ماده حاکی از این است در اینجا تحت هیچ عنوان دیگری مانند ارش ابکاره مالی به دختر تعلق نمی گیرد.چون از نظر فقهی چنین فردی خود تجاوزگر محسوب می گردد.

با این حال در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره ۱۲۹۹/۷ مورخ ۱۶/۲/۱۳۸۲ بیان داشته است:

« تعلق ارش البکاره مطلق است اعم از اینکه با رضایت زانیه عمل زنا انجام شده باشد یا بدون رضایت و به عنف که در صورت اول فقط ارش البکاره تعلق می گیرد و در صورت دوم علاوه بر ارش البکاره،مهرالمثل را هم زانی باید پرداخت نماید. فتوای امام(قدس سره) در تحریرالوسیله مسأله ۵ صفحه ۵۸۴ و نظر صاحب جواهر رضوان الله تعالی علیه مستند نظریه فوق می باشد».

در حال حاضر حکم تبصره یک ماده ۶۵۸ می تواند موضوع اختلاف باشد بدین توضیح که در تبصره مذکور دو شرط برای منتفی شدن پرداخت مهرالمثل در ازای ازاله بکارت ذکر شده است.

نخست –ازاله بکارت بوسیله و از طریق مقاربت و

 دوم –رضایت دختر به ازاله بکارت

حال سؤال این است که چنانچه با رضایت دختر ازاله بکارت از طریقی غیر از مقاربت مثلاً به تعبیر ماده ۴۴۱ قانون مجازات اسلامی سابق « با انگشت» صورت پذیرد: آیا باید مهرالمثل پرداخت شود یا خیر؟

فرض اول: آن است که رضایت تنها در کنار ازاله بکارت از راه مقاربت موجب انتفای مهرالمثل می شود و ازاله بکارت بوسیله انگشت یا هر وسیله دیگری « مقاربت» محسوب نمی شود پس در این موارد مهرالمثل بر عهده مرتکب جرم می باشد.

فرض دوم آن است که چون دختر به ازاله بکارت راضی بوده بر ضرر خود اقدام کرده پس مهرالمثل به وی تعلق نمی گیرد.

به نظر می رسد پاسخ اول با ظاهر قانون همخوانی بیشتری دارد و پاسخ دوم با قاعده « لا مهر لبغی» سازگاری دارد.

۶- بی اثر بودن  رضایت دختران نابالغ و مجنون و شمول حکم بر مکره

با توجه به تبصره ۲ ماده ۶۵۸ رضایت چنین اشخاصی در حکم رضایت است.

به نظر می رسد مفاد این تبصره در مورد مکره موجب طرح دعاوی چالش برانگیزی در مراجع قضایی خواهد بود.زیرا اثبات اکراه در بسیاری از مواردی مشکل است.

آنچه به اجمال بیان شد مبانی قانونی ضمانت اجرای ازاله بکارت است که مطمئناً با طرح و تشکیل دعاوی که مشمول قانون مجازات جدید هستند، در این خصوص آراء و نظریات جدید و راهگشایی  از دادگاهها صادر خواهد شد.

نویسنده : مسعود فریدنی وکیل پایه یک دادگستری

مطلب مرتبط: آیا به دختری که به رابطه جنسی راضی بوده است،ارش البکاره و خسارت تعلق می گیرد؟